摘要：德刑之争是中国传统社会治理中的一个重要课题。从孔子到董仲舒，诸多学者都对“亲亲相隐”案有过分析论述。这一案件不仅仅是道治或法治问题，更是权力视域下的话语之争。主张法治的法家大多是在为所谓公权力辩护，而主张德治的儒家则在有意无意中保护了某种私权。然而，法家所维护的公权也常因压制人民私权而成为对君主私权的辩护，儒家在申明道德时也未必形成对公权力的绝对反抗。法家与儒家的德刑之争在汉代走向调和，董仲舒德主刑辅的治国理念便可以说是这一下的产物。 道德与刑罚一直是传统社会治理中的一对重要理念，然而长久以来，这两个概念都一直处于争论之中，争论的焦点往往不是谁是谁非的问题，而是在特殊的事件中，何种解释应该被赋予实际效力。在早期的学术思想中，从孔子到董仲舒对此问题的关注尤为值得注意。二人虽被视为儒家思想的代表，但都以一种独特的方式承认了法的重要性，他们对德刑之争的解决思路也代表了早期儒家学者的基本思想倾向。本文将以“亲亲相隐”这一代表性案件为切入点【1】，讨论在德刑之争背后真正起作用的权力关系，并思考一种非典型儒家的解决方案是如何消化各家之争的。 一、一个案件：“亲亲相隐”案 “亲亲相隐”问题是过去20年一个重要的学术热点，并引发了诸多学者围绕儒家的批判与辩护。反思亲亲相隐的历史案例，其背后涉及的绝不只是学派之争或者思想利弊，而有着治理权的争夺。从先秦到汉朝，亲亲相隐一直都不是简单的道德问题。 在《论语·子路》篇中，记载了“子为父隐”的一个典型案例： 叶公语孔子曰：“吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。”孔子曰：“吾党之直者异于是。父为子隐，子为父隐，直在其中矣。” 【2】 在《孟子·尽心上》中，记载了一个类似的案例： 桃应问曰：“舜为天子，皋陶为士，瞽瞍杀人，则如之何？”孟子曰：“执之而已矣。”“然则舜不禁与？”曰：“夫舜恶得而禁之？夫有所受之也。”“然则舜如之何？”曰：“舜视弃天下犹弃敝屣也。窃负而逃，遵海滨而处，终身䜣然，乐而忘天下。”【 3】 以上两种儒家的解决方案，无论是“子为父隐”案还是“窃负而逃”案，常被认为是道德与法治之间关系紧张的体现，也代表了早期儒家解决德刑之争的思路。孔子也曾言：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”【4】尽管后世学者也曾为孔孟辩护，但不可否认的是，当儒家在面临伦理道德与国家刑法之间冲突时，常常会坚守道德本位。 其实，亲亲相隐并非仅仅是一种儒家式的理想主义，还是一种极为现实的关切。尽管《论语》和《孟子》中记载的案例未必存在，但相似的事件是常见的。如果说孔、孟仍只是停留于理论上的辩说，那么大一统的秦朝，可以说首次在制度上对这一德刑冲突给予了积极的回应。秦朝律法记载： 子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听。可（何）谓“非公室告”？主擅杀、刑、髡其子、臣妾，是谓“非公室告”，勿听。而行告，告者罪。 【5】 秦朝时的这一法律制度禁止了子告父母，范忠信据此认为，秦朝时期的容隐制度具有如此特点：“不许告发父母或证实父母有罪，单方面强调‘子为父隐’，即子女对父母的隐匿义务；‘父为子隐’尚未得到法律的认可。”【6】但是，必须指出的是，范氏所论并不完全准确。秦朝法律虽然禁止了子告父母，却并未从正面意义上明确“子为父隐”的正当性，更不存在以义务的形式去肯定隐匿行为。 但是到了汉朝，这一情况有了改变，董仲舒主张独尊儒术，以《春秋》之义决狱，明确为父子相隐重新辩护。《通典》记载了董仲舒以《春秋》决狱为亲亲相隐辩护的案例： 时有疑狱曰：“甲无子，拾道旁弃儿乙养之以为子。及乙长，有罪杀人，以状语甲，甲藏匿乙。甲当何论？”仲舒断曰：“甲无子，振活养乙，虽非所生，谁与易之！《诗》云：‘螟蛉有子，蜾蠃负之。’《春秋》之义，‘父为子隐’，甲宜匿乙。”诏不当坐。【7】 我们也可以以汉朝之后的制度作一说明，《汉书·宣帝纪》中记载汉宣帝曾下诏令：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉？自今子首匿父母、妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”【8】同时期的桓宽有《盐铁论》一书，该书《周秦》篇可以说从儒家伦理思想出发肯定了亲亲相隐的合理性，并讨论了连坐制度的不合理。 自首匿相坐之法立，骨肉之恩废，而刑罪多矣。父母之于子，虽有罪犹匿之，其不欲服罪尔。闻子为父隐，父为子隐，未闻父子之相坐也。闻兄弟缓追以免贼，未闻兄弟之相坐也。闻恶恶止其人，疾始而诛首恶，未闻什伍而相坐。 【9】 通过上述几段文献可知，西汉时期对于亲亲相隐有着更为宽容的看法，并从人情伦理的角度为容隐行为辩护，乃至立法。但是相比之下，秦朝的制度则不能说是一种对亲亲相隐的肯定，反观秦制，《法律答问》中所言是否应该看作是国家治理对于儒家道德伦理观念的采纳或妥协呢？事实并非如此。《法律答问》中规定秦律禁止子告父母，并非出于亲情伦理或骨肉情感的考量，而是诉诸于一种公私观念，在公共层面杜绝一切“非公室告”的私人性法律行为。 由此可以推知的是，从先秦到西汉这一时期对亲亲相隐问题的论争，绝不是仅仅道德或法律问题，其背后的深层实质乃在于一种公私权力的争夺与维系，是权力视域下的话语之争，而不是简单的德治与法治之争。反观《孟子》中“窃负而逃”的案例，舜的选择其实不是以亲情对抗正义，而是通过放弃公权力来实现私人领域内的自洽，这也就取消了公私权力之间的紧张关系。但从本质上来讲，亲亲相隐的存在本身就是私权对自身存在合理性的伸张，正如俞荣根所论：“从本质上说，它是作为一种对公权力的抗御权存在的，这是‘亲亲相隐’最大的法律价值。”【10】 二、两种权力：公权还是私权？ 前文已经论述，秦律反对子告父母并不是为亲亲相隐辩护，而是基于一种公私权力的分判。《法律答问》中之所以反对状告父母，乃是因为这并非“公室告”。也就是说，子女若想状告父母，应该诉诸于一种私权，或者说家族内部的规范体系，而不是求诸国家公权去处理。秦律这一规定可以说是对公私权力界限的明确划分，通过严判权力边界禁止了私权与公权的相互侵扰。 公私问题是西周以来国家治理中的核心问题，它决定了王室与地方之间的关系，周王朝的礼崩乐坏也可以说是公私权力界限的崩溃所致，于是有了春秋战国时期的种种乱象。譬如《左传》记载，襄公十一年（公元前562年），“三分公室而各有其一。三子各毁其乘。李氏使其乘之人，以其役邑入者，无征；不入者，倍征”【11】。季武子与叔孙穆子等人三分公室，将鲁国公室的军队分割为三家，由自己掌控，以至于鲁国公室逐渐衰微，公权被极大削夺。 面对公室权力的危机，即便是作为儒家的孔子也在执政期间提出了隳三都的主张，以维护公室的权力。可见，公私权力的关系在春秋时局中扮演了极为重要的角色。具体到德刑之争问题上，一般而言，主张法治的大多是在为公权力辩护，而主张德治的则有意无意中保护了私权。具体到亲亲相隐上，秦朝法令诉诸公私则是在此诉讼问题上严防私权向公权的侵扰，以此来保护公权力的地位；而汉朝董仲舒为亲亲相隐辩护，其背后也是在保护作为家族团体的私权，以对抗公权的过度入侵。 对公权力维护最为有力的是先秦法家。稷下学者慎到作为法家早期代表人物，对法与公权的关系论述颇为明晰。《慎子》中认为，法本身就是代表了公共性，书中言：“法虽不善，犹愈于无法。……法制礼籍，所以立公义也。凡立公，所以弃私也。”【12】又言：“法之功，莫大使私不行；君之功，莫大于使民不争。今立法而行私，是私与法争，其乱甚于无法。”【13】慎到认为刑法本身就是公权的代表，私权不接受法治乃是因为法本身让私权受到了威胁，以往可以在私人领域以伦理道德解决的问题现在却要接受公共性刑法的控制，这显然不是私人或私家所接受的。 然而，法家在维护公权之时，容易走向某种极端，以公权完全取代私权，试图彻底取消私人领域的存在与私权力的行使可能。故而，即便是对于道德问题，也存在着争夺解释权的现象，《商君书》主张“德生于刑”【14】，也就以一种解释性的话语体系瓦解了私人领域的合理根基。在这一道路上走得更远也最为典型的是韩非子，韩非子继承了商鞅、慎到等人的理念，并明确论述了公私之间的不可相容，将公权与私权看作是非此即彼的对立关系。韩非子在《五蠹》篇中讨论亲亲相隐问题时言及： 楚之有直躬，其父窃羊而谒之吏。令尹曰：“杀之！”以为直于君而曲于父，报而罪之。以是观之，夫君之直臣，父之暴子也。鲁人从君战，三战三北。仲尼问其故，对曰：“吾有老父，身死，莫之养也。”仲尼以为孝，举而上之。以是观之，夫父之孝子，君之背臣也。 【15】 韩非子对于亲亲相隐的态度与儒家绝然不同，儒家大多持一种赞成容隐的态度，而韩非子则明确反对相隐。其中的关键问题不在于应该诉诸伦理道德还是刑法制度，而是两者立场的差异。与关注宗族与私人立场的儒家不同，韩非子从统治者角度出发，为国家与君主的公权力进行辩护，表现出了以公权抵抗私权的特质。韩非子认为，公私不两立，人性的自私自利决定了公权必须对个体保持一种掌控，任何具有私人性质的团体或个人都是对国家的威胁。 古者苍颉之作书也，自环者谓之私，背私谓之公，公私之相背也，乃苍颉固以知之矣。今以为同利者，不察之患也，然则为匹夫计者，莫如修仁义而习文学。行义修则见信，见信则受事；文学习则为明师，为明师则显荣。此匹夫之美也。然则无功而受事，无爵而显荣，为有政如此，则国必乱，主必危矣。故不相容之事，不两立也。 【16】 作为韩国公子的韩非，站在国家角度为公权力论证，不得不说也有着某种私人性的考量，但是在战国时局下，这种论证显然具有颇为现实的意义，相比于儒家也更能维护公室，挽救上下无序的局面。但是，这并不能成为私权被无视的充分理由，而且韩非所论之法，也绝非现代意义的法制，而是一种包含了赏和罚的权力技术，用以统治与管理人民。也因此，先秦法家所维持的公权，其实质仍是私权或不完备的公权，更准确地说是君权的体现。 韩非所谓法其实包含了赏罚两个方面，这种基于治理技术的策略绝非为了保障公民权利，因而绝非公共性的权力。韩非认为：“明主之所道制其臣者，二柄而已矣。二柄者，刑德也。杀戮之谓刑，庆赏之谓德。”【17】这种所谓公权因其具有私人化性质，必然不会尊重真正的个体私权，其合理性也是因压制私权而证成的。 然而，私权的存在乃是出于对人自身的尊重，相比于韩非，儒家的态度可以说更加人道。儒家虽更为关注私德与私权，但对于公权力则有着更为审慎的态度，并非一味反对。儒家认为私权应该被关注，因为私权不仅是权力或权利问题，还代表了人的尊严。如果私人领域可以被公权所肆意侵扰，那么作为个体的人的尊严将会受到极大侮辱。儒家与其说主张私权，不如说主张人的尊严。【18】 但儒家并非以私权来对抗公权或取代公权，而是以划分公私边界来实现对人格尊严的维护，让人可以在混乱的时局下仍能保持作为人的尊严，而不是被国家机器所异化。郭店出土的竹简《六德》篇言“门内之治恩掩义，门外之治义斩恩”【19】便是对公私权力边界的划分，这种划分使得公私各有其领域，互不相扰，从而保证了两者各自的关切。 三、三股：儒、法、道的结合 儒家较早的反对者是墨家，但是孟子认为墨子的立场并不合理，这不单纯是由于墨家对儒家所注重的家庭伦理的淡漠，更有着公私权力上的考量。孟子说：“杨子取为我，拔一毛而利天下，不为也。墨子兼爱，摩顶放踵利天下，为之。子莫执中。执中为近之。”【20】孟子认为，墨家过于关注公权力，而杨朱过分注重私权，都不是合理的路径。墨家对儒家的批判也在后来转向为对儒家思想的取舍，故有夷之吸收儒家亲亲之道以转化兼爱的观念。 墨家的批判之所以失败主要是墨家走向了一种极端，将私人性领域完全取消，违背了基本的人情，且没有形成一个行之有效的公共性规则。故而，儒墨之争在战国后期便转变为儒法之争。儒法之争的根源与其说在于“先秦原典与其产生语境（族邑自治及其瓦解）的分离”【21】，不如说是公私权力之间失衡，而法家在重塑公权力上显然比墨家更为有力。《商君书》载：“主法令之吏有迁徙物故，辄使学者读法令所谓。为之程式，使日数而知法令之所谓。不中程，为法令以罪之。有敢剟定法令一字以上，罪死不赦。”【22】法家在战国中后期形成了极为强盛的势力，以程式化且强有力的法令取代私人性的家族私权，维护了国家的统一，并促成了秦朝统一国家。 那么，强有力的法家为何会在汉代失落呢？“罢黜百家，表章六经”【23】的格局使得儒学重新回到被推崇的地位，但这是否意味着在大一统的既定局面下，法家的作用开始消退呢？其中的思想变迁仍需要回到产生转变的时代中去探寻。从战国中后期的法家强盛，到汉代的独尊儒术，这种由法而儒的思想变动背后除了有国家大一统的社会结构为基础外，还需考虑到思想本身的演变。儒法之争只是表面的现象，其实质却是在社会结构的变化中走向了儒法相融。 德治与刑罚从来未曾完全分离，商周时期的明德慎罚也未将其中一方完全弃绝；到荀子时，则表现出一种自觉融合儒法的思想倾向。荀子言：“治之经，礼与刑，君子以修百姓宁。明德慎罚，国家既治四海平。”【24】荀子相比于孔子或孟子都更为关注法的重要性，他认为：“隆礼至法则国有常。”“故不教而诛，则刑繁而邪不胜；教而不诛，则奸民不惩；诛而不赏，则勤厉之民不劝；诛赏而不类，则下疑俗险而百姓不一。”【25】礼教与刑法，被荀子视为治理国家的两个重要手段，尽管作为儒家的荀子更为重视道德礼教，但是其对于刑法的态度已表现出对公共领域的关注，荀子所谓“类”“一”，都是以一种公共性的分类去矫治私人化的弊端。 荀子的态度在汉代得到了董仲舒的继承，董仲舒在《春秋繁露》中认为：“教，政之本也；狱，政之末也。其事异域，其用一也，不可以不相顺，故君子重之也。”【26】董仲舒德主刑辅的思想可以说在某种程度上是对儒家的复归。正如钱逊所论：“独尊儒术，并不是简单地回到孔孟，而是吸取了前一时期德刑之争中儒法两家的积极成果，在更高的阶段上回到了儒家思想。”【27】但是，仍要考察的是，儒法两家为何能够走向融合？ 如果说儒法之争的关键在于公私之争，那么道家则在儒法融合中扮演了一个重要角色。通过对公私权力进行双向限制，道家思想以一种融合儒法的姿态站在了汉初历史的舞台上，并促成了一种相对合理的权力体系。 首先，道家的“无为”观念在为法家提供辩护时，也成为限制公权力扩张的思想资源。法家代表韩非子曾有《解老》《喻老》，对老子思想作出了较早的解释与阐发。在韩非子思想中，道家“道常无为”的观念便被吸收进法术势的理念中，在为法治辩护时也成为限制君主权力的一种理论资源。韩非子《主道》篇言：“道者，万物之始，是非之纪也。是以明君守始以知万物之源，治纪以知善败之端。故虚静以待，令名自命也，令事自定也。”【28】 韩非子由此认为，君主应该控制自身的，避免私人性意见过度张扬，一切按法行事，其言：“明君无偷赏，无赦罚。赏偷，则功臣堕其业；赦罚，则奸臣易为非。”【29】如果说韩非子的观念其实质仍是以限制君权来维护公权，那么汉初的休养生息，其实质便是通过限制公权力而对私权松绑，使人民从秦朝乃至战乱时期的极端公权社会中解脱出来，以恢复人民的基本生存权。 当时汉初的萧何、曹参等人，可以说都是黄老道家的推崇者，他们大多主张省苛事、薄赋敛。刘邦也曾下令：“约法省禁，轻田租，什五而税一，量吏禄，度官用，以赋予民。而山川园池市肆租税之入，自天子以至封君汤沐邑，皆各为私奉养，不领于天子之经费。”【30】从韩非子以道证法到汉初以道约法，其间或有时事变化所致，但是毫无疑问，道家的思想在限制公权方面给出了一个相对有效的策略。 其次，黄老道家强调的天人观念，得益于天所具备的一种公共性意志，从而抵御了个体私权的过度发展。天人观念在先秦时期有了很多讨论，从早期的天人合一到荀子的天人相分，儒家学者对待天人关系的态度越来越理性。但是到了汉代，天人关系在黄老道家的影响下又重新走向了一种合一。《淮南子》曰：“天之与人有以相通也。”【31】董仲舒也遵循这一思路，对于天的论述参杂了多种思想观念。 一方面，董仲舒以天来论证君权，认为天是“万物之祖”【32】，并以此来论述君权曰：“王者，天之所予也。”【33】另一方面，董仲舒也以天来限制君权，由此提出了德主刑辅的思想。董仲舒所言之天包含一阴一阳两方面：“阳，天之德也；阴，天之刑也。……天之好仁而近，恶戾之变而远，大德而小刑之意也。先经而后权，贵阳而贱阴也。”【34】重新恢复道德伦理的地位，显然是对以刑罚为工具的公权力的限制。 值得注意的是，董仲舒虽吸取了道家的阴阳观念来解读天，但仍然在儒家意义上赋予了天道德的含义，从而在论证君权的同时也限制了君权。但是，这里的道德已经不是私人性的德性了，而是代表了一种公共性意志，表面上是对公权力的限制，其实质则是对君主私权的限制，是将君主私权进行了公权化解释。 然而，公权与私权之争能否通过儒法的融合而解决呢？反观董仲舒的思路，他在重申儒家道德观念时，虽然强调德主刑辅，但没有把私德置于公权之上，而是一定程度上为王权进行了辩护，从而缓解了儒家和王权的紧张关系，实现了一种公私权力的暂时谐和。尽管在道家思想的调和下，法家与儒家的德刑之争稍显缓和，但公权与私权的矛盾不可能根本消除，就如同中央与地方的矛盾一样，汉朝的儒法融合给出的解决方案也并非一劳永逸，而只是一种理想蓝图，或者说合时宜的思想技术。 四、结语 德与刑的争论背后，其实质是公私权力的关系变化，儒家、法家和道家思想资源共同为解决这一问题提供了有力的帮助。然而，不可以将汉代的表彰六经视为儒家的胜利，德刑之争解决的实质在于统治者将德由私权力转化为公权力，其实质仍是公权的胜出。法之所以可被表面上搁置，并非因其无效，而是一种能够更好维护公权力的策略将其取代了，德成为为公权辩护的一种手段。 权力本身并不会被消亡，但维护权力的方式是可以替代的。因此，反思儒家在现实社会中的选择，不能不考量权力的相互作用。董仲舒的价值在于，在不过度限制公权的情况下，较大程度地维护了儒学的尊严。但不可否认，虽然儒学表面上被尊奉为主流，但更多的是以儒教的形式被转化了，以道统限制君权成为儒学最后的荣光。 然而，在这种公私权力的角力中，必须要考虑到权力本身的归属问题，因为公权与私权的分别在传统社会中并非一成不变。统治者常常以公权的名义为私权辩护，代表人志的公权又时常会侵害个体私权，而小共同体的权力诉求，常常在公权力与私权力之间徘徊，以求夹缝中生存。一种真正意义上的公权是什么样子的？ 当儒家在汉始接纳公权之时，也描绘出了一套公权的合理组织形式，即公天下的社会理想，正如《礼记·礼运》中记载：“大道之行也，天下为公。”【35】真正意义上的公权力应该是建立在保障天下所有人私权基础之上的，而不是君主私权的变相扩张。儒家公天下的理想，可以说代表了真正意义上的公权，表现了儒家道德的理想主义或乌托邦想象，不论其是否能够实现，都可以说是有着人性光辉的思想蓝图。 注释 1参见郭齐勇主编：《儒家伦理争鸣集——以“亲亲互隐”为中心》，湖北教育出版社，2004年；邓晓芒：《儒家伦理新批判》，重庆大学出版社，2010年；郭齐勇主编：《〈儒家伦理新批判〉之批判》，武汉大学出版社，2011年。 2朱熹：《四书章句集注》，中华书局，1983年，第146页。 3朱熹：《四书章句集注》，第359页。 4朱熹：《四书章句集注》，第54页。 5 睡虎地秦墓竹简整理小组编：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社，1990年，第118页。 6 范忠信：《中西法律传统中的“亲亲相隐”》，《中国社会科学》，1997年第3期，第88页。 7 杜佑：《通典》，中华书局，1988年，第1911页。 8 班固：《汉书》第一册，中华书局，1962年，第251页。 9 王利器校注：《盐铁论校注》，中华书局，1992年，第585页。 10 俞荣根：《私权抗御公权——“亲亲相隐”新论》，《孔子研究》，2015年第1期，第96页。 11 左丘明撰，杜预集解：《春秋左传集解》，凤凰出版社，2010年，第441页。 12 许富宏：《慎子集校集注》，中华书局，2013年，第18页。 13 许富宏：《慎子集校集注》，第64页。 14 蒋礼鸿：《商君书锥指》，中华书局，1986年，第38页。 15 王先慎撰，钟哲点校：《韩非子集解》，中华书局，1998年，第449页。 16 王先慎撰，钟哲点校：《韩非子集解》，第450页。 17 王先慎撰，钟哲点校：《韩非子集解》，第39页。 18 陈清春考察了儒家对人格尊严的维护方式，认为儒家所维护的人格尊严包括自我、他人、群体三个面向。参见陈清春：《论儒家对人格尊严的维护方式》，《管子学刊》，2024年第2期，第87-98页。 19 李零：《郭店楚简校读记》，北京大学出版社，2002年，第131页。 20 朱熹：《四书章句集注》，第357页。 21 王晨光：《治教何以分离：先秦儒法之争的制度性溯源》，《人文论丛》，2021年第1期，第195页。 22 蒋礼鸿：《商君书锥指》，第140-141页。 23 班固：《汉书》第一册，第212页。 24 王先谦撰，沈啸寰、王星贤点校：《荀子集解》下册，中华书局，1988年，第461页。 25 王先谦撰，沈啸寰、王星贤点校：《荀子集解》上册，第238、191页。 26 苏舆撰，钟哲点校：《春秋繁露义证》，中华书局，1992年，第94页。 27 钱逊：《先秦儒法关于德刑关系的争论》，《清华大学学报（哲学社会科学版）》，1986年第1期，第20页。 28 王先慎撰，钟哲点校：《韩非子集解》，第26页。 29 王先慎撰，钟哲点校：《韩非子集解》，第30页。 30 班固：《汉书》第四册，第1127页。 31 刘文典撰，冯逸、乔华点校：《淮南鸿烈集解》，中华书局，1989年，第664页。 32 苏舆撰，钟哲点校：《春秋繁露义证》，第410页。 33 苏舆撰，钟哲点校：《春秋繁露义证》，第220页。 34 苏舆撰，钟哲点校：《春秋繁露义证》，第327页。 35 孙希旦撰，沈啸寰、王星贤点校：《礼记集解》，中华书局，1989年，第582页。 作者：王开元， 河北大学哲学与社会学学院 来源：《思想史》2024年第2期
